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zaoqi 发表于 2008-4-1 12:22:00 | 昨日下午，被广东省高院发回重审的许霆恶意取款案，在广州中院宣判，判决刑期从原审无期改为有期徒刑5年。该案的特殊性和受关注程度，决定了它不管再审如何宣判，都会再度引发争议。
让我们回顾一下案件经过：
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。
原审判决所依据的是中华人民共和国刑法：
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第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗
窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单
处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十
年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特
别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处
罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者
死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
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所谓数额特别巨大，1998年3月26日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部联合发布规定：
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根据刑法第二百六十四条的规定，结合当前的经济发展水平和社会治安状况，现对盗窃罪数额认定标准规定如下：
一、个人盗窃公私财物“数额较大”，以五百元至二千元为起点。
二、个人盗窃公私财物“数额巨大”，以五千元至二万元为起点。
三、个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三万元至十万元为起点。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案。
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也就是说假如许霆的行为构成盗窃金融机构，那么他17.5万的盗窃数额无论根据哪个省的标准，都已经构成了“数额特别巨大”。到底他的行为是否构成盗窃金融机构？要从两个方面来分析，一个方面必须是“秘密窃取”，第二个方面对象是否属于金融机构。
所谓“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆在取款时发现取款机有问题，因此利用ATM机的漏洞，恶意取款，此时，他的行为是未被银行发现的，也就是说他的取得是秘密的，构成“秘密窃取”。
举个相似的例子：甲帮乙保存了一件古董，放在橱柜里。乙要取回，没在家，让其子带乙回家取，乙自行从橱柜里取出自己货物时，发现旁边橱柜没锁好，里面有甲的数件有价值的古董，遂一并拿走，这是否构成盗窃？显然。在许霆案中，如果因为许霆用了自己的卡，留下了数字签名，所以不认为是盗窃，那么在该例中，如果乙拿走古董时，留下自己的指纹，就不算秘密窃取？
关于是否属于盗窃金融机构。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
那么综合以上分析，许霆触犯了刑法第二百六十四条，盗窃金融机构，数额特别巨大。其法定刑为无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审正式如此认定，因而判处许霆无期徒刑。
但是判决以后，舆论普遍认为不合情理。该案中，许霆的行为显然不具有特别大的社会危害性。还有人认为银行也是帮凶，这点也值得商榷，如果我没锁好门，进了贼，那么我应当被认为是贼的帮凶？这是题外话了。
我国刑法遵循罪、责、刑相统一的原则，犯危害性多大的罪，在该罪重负什么样的责任决定罪犯应该承担什么样的刑法。该案中，许霆所犯显然社会危害性小，其责任也不应由其全部承担。
重审后，广州中院维持原罪行认定，但在量刑上大大减轻。又有舆论认为，法院受舆论的影响，不能坚定立场，维护审判独立。
个人认为这纯粹是无理取闹，公众舆论监督是宪法赋予的权利，法院根据舆论检讨自己，发现有错，则予更正，这不是很合理合法的？合法在哪里？难道法院在法定刑以下量刑违反法律了吗？不然。《刑法》：
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第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的
，应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是
根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法
定刑以下判处刑罚。
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所以该院的判决只须报请最高人民法院核准，即可生效。
另外，关于法院判决追回许霆赃款并罚款2万，许父声称若判有罪，坚决不还的问题。
赃款和罚款要从罪犯个人财产中追缴，追缴前，要给罪犯所抚养的人预留生活必须财产。若罪犯无理偿还缴纳，我国法律并无子债父偿或父债子偿之类规定，除非继承了其财产。
但是若罪犯在判决前能偿还犯罪所得，并补偿受害人，法院可以在法定刑内从轻判决。
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